城管拆除一处违建，都需要走什么程序？

城管拆除一处违建，都需要走什么程序？

文 | 马亚轩律师15010621932

（01）

有读者来信称：

前段时间，自己的房屋被城管以“违建”的名义强制拆除。而城管在拆除前：

——2019年6月3日作出《责令拆除违法建设决定书》。

——2019年8月22日作出《行政强制执行决定书》。

除此之外，并没有其他文书。

（02）

那么，上述拆除程序是否合法呢？

首先，本案中城管先后作出两个有关联但性质不同的行政行为：

第一个行政行为是2019年6月3日作出的《责令拆除违法建设决定书》，性质上属于行政处罚决定。

行政处罚，系对行政相对人的违法行为的制裁，是在依法认定事实的基础上对行政相对人的财产等利益予以剥夺和限制。

第二个行政行为是在原告未自动履行拆除义务后，于同年8月22日作出的《行政强制执行决定书》，这是真正意义上的行政强制执行。

行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。

行政强制措施系临时性行政行为，不以行政相对人存在违法行为为条件。

行政强制执行是指行政机关对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织依法强制履行义务或达到与履行义务相同状态。

（03）

而城管要拆除违建。

则总体可以分为“行政处罚”和“行政强制执行”两个阶段。

那么，在这两个阶段下。城管要拆除一处“违建”，依据现行法律，还具体要履行哪些程序呢？

（04）

第一阶段，行政处罚阶段，城管需要做到：

一、城管具有拆除违建的执法主体资格。

安徽阜阳一起拆除违建案件中，城管提交《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》、《安徽省城市管理领域相对集中行政处罚权办法》、《阜阳市城市管理相对集中行政处罚权暂行规定》等证据，用以证明自己具有执法主体资格。

最终法院认定：《行政处罚法》第十六条规定，经国务院授权的省政府可以决定一个行政机关行使有关机关的行政处罚权。经国务院授权，《安徽省城市管理领域相对集中行政处罚权办法》第十二条规定：

“城市综合管理行政执法部门，集中行使城市规划管理方面法律、法规和规章规定的全部或者部分行政处罚权”。《阜阳市城市管理相对集中行政处罚权暂行规定》等规范性文件符合规定。

——（2015）州行初字第00036号

二、违法建筑物的买受人或现有使用人是违法建筑的受处罚对象。

建筑物的原所有权人实施了违法建设行为的，违法建筑物的现所有权人作为使用人和受益人负有拆除违法构筑物的责任和义务。

违法建筑物的买受人虽不是违法建设行为人，但其是违法建筑的现有使用人、受益人，其所有、管理的房产具有违反规划、物业管理等行政管理秩序的状态。

可认为其具有“违反行政管理秩序的行为”，执法部门可以以其作为行政处罚相对人，责令其限期拆除，这符合行政法的比例原则、效率原则。

三、前期准备工作。

第一，案件受理登记；现场勘察记录。

第二，《 案件立案审批表》，需签承办人意见及依据，然后交领导审批同意后做调查笔录。

第三，《调查询问笔录》，做勘查和笔录时，首先亮明身份，由两人以上执法，宣布执法依据。内容要具备以下几个要素：

房屋所有者是谁、出资者是谁、开工日期、所处位置、工程进度、房屋面积、结构(分砖混、砖木、钢架、简易棚亭)、工程造价、完工时间、所作用途、问清是否办理建房手续，告知其违法行为，违反的法律条款，当事人确认笔录内容，并签名。

第四，给规划部门发商请函等，认定是违法建筑。

第五，《案件处理审批表》，需要有承办人意见及依据，报领导审批。

四、城管在作出强行拆除涉案房屋的《行政处罚决定》之前，要全面、客观、公正地调查，收集有关证据。

根据《行政处罚法》第三十条、三十六条之规定，行政机关给予行政处罚，必须查明事实，违法事实不清，不得给予行政处罚。

因此，城管应当对涉案房屋的面积、建造人、建造时间等基本事实应依法全面、客观、公正地进行调查核实，而不能采取径行处罚的方式。

五、行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。

实践中，有些城管自始至终未告知行政处罚的事实、理由及依据，仅笼统武断地直接将涉案房屋认定为违法建筑，且未告知原告依法应当享有的权利，程序违反《行政处罚法》第三十一条之规定，应依法撤销。

另外，按照《行政处罚法》第三十二条的规定，当事人有权进行陈述和申辩。

城管还必须充分听取意见，对当事人提出的事实、理由和证据，还应当进行复核。

六、作出《责令限期改正通知书》，限期自行拆除违法建筑。

根据《行政处罚法》第二十三条的规定，城管在实施拆除违法建筑的行政处罚前，必须先责令当事人限期改正。

但是，此文书属于过程性行为，不影响当事人的实际权利义务，因此不可起诉。

七、作出《责令限期拆除决定书》。

此决定书性质实际是行政处罚决定书，当事人不服的，可以提起复议或诉讼。

该行政处罚决定，是对该违法行为的终局性制裁，也是对相对人财产权利的最终处分。

因而属于行政处罚而非行政强制，相对人不起诉的，即产生强制执行力。

八、依法向原告送达。

第一，直接送达。本人不在的，交他的同住成年家属签收。

第二，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所（公民的住所地是指公民的户籍所在地）。

另外，也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。

第三、直接送达有困难的，可以邮寄送达。回执上注明的收件日期为送达日期。

第四，受送达人被监禁的，通过其所在监所转交。

第五，受送达人下落不明，或者用其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。

（05）

第二阶段，行政强制执行阶段，城管需要做到：

一、作出《强制执行催告书》。

根据《行政强制法》第三十七条之规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，城管才可以作出强制执行决定。内容包括：

1.自行拆除的违法建筑；2.自行拆除的时限；3.相对人的陈述、申辩权；4.不自动履行的后果。属于过程性行为，不影响权利义务，因此当事人不可起诉。

二、作出《强制执行决定书》。

经催告，当事人仍不拆除的，城管可以作出《强制执行决定书》，并载明：

1.当事人的姓名或者名称、地址；2.强制执行的理由和依据；3.强制执行的方式和时间；4.申请行政复议和提起行政诉讼的途径和期限；5.行政机关的名称、印章和日期。

我们认为，该《强制执行决定书》的复议和起诉期限，仅仅是指对该“决定书”本身的救济期限，而城管无需等六个月起诉期满才实施强拆。

因为，只要当事人未在六个月内对《责令限期拆除决定书》提起诉讼，该行政处罚决定就具有了强制执行力，就可以成为城管拆除的依据。

三、张贴《强制拆除公告》。

考虑建筑物结构往往与相邻建筑物相连，强行拆除建筑物则可能造成人员伤亡或贵重物品损坏。

因此，根据《行政强制法》第四十四条的规定，城管在对违法的建筑物强制拆除前，应当先进行公告，限期当事人自行拆除。

实践中，常见城管在建筑物上写一个大大的“拆”字，这也属于简易的公告形式。

此公告属于过程性行为，不影响当事人实际权利义务，因此不可起诉。

四、强制拆除。

当事人在法定期限内对《责令限期拆除决定书》行政处罚决定书，不复议或诉讼，城管可以依法强制拆除。

行政机关不得在夜间（晚10点至早6点）或者法定节假日（包括周六、日）实施行政强制执行。

（06）

由上所述可知，城管要拆除一处“违建”其实并不容易，有非常琐碎的程序需要走，还需要赋予当事人一定的救济期限。程序多，周期长。

立法主要是考虑限制公权力，保护公民的合法财产权益，避免公权以拆“违建”名义，肆意拆除房屋，侵犯公民的合法财产，这样规定具有合理之处，也督促了相关部门依法行政，促成法治社会建成。

原文出自：https://zhuanlan.zhihu.com/p/105796874 ，版权归原作者所有，不代表本站观点。